Зимбабве Democracy Now

Правовое Мнение: Предлагаемые двусторонние поощрении и защите инвестиций Соглашение между Зимбабве и Южной Африке

Добавил ZDN на 25 ноября 2009

EX одностороннем порядке: КОММЕРЧЕСКИЙ союза фермеров

IN RE: ПРЕДЛАГАЕМЫЕ ДВУСТОРОННИХ поощрении и защите инвестиций СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ Зимбабве и Южной Африке

МНЕНИЕ
JJ GAUNTLETT SC
FB PELSER
Палаты
Кейптаун
21 ноября 2009

А. ВВЕДЕНИЕ

1. Наш Консультант Commercial Union фермеров.

2. Нас попросили в срочном порядке рассмотреть предлагаемый заключения двусторонних поощрении и защите инвестиций Соглашение ("BIPPA") между ЮАР и Зимбабве (оба члены Сообщества развития Южной Африки ("САДК")) ^1, а для консультирования по вопросам соответствующих международных и конституционных правовых обязательств влияет на нем. Важное значение имеет тот факт, что BIPPA - которая направлена ​​на обеспечение гарантий владения жильем для южноафриканских инвестиций в Зимбабве - определенно исключает прошлом требований, вытекающих из после 2000 года меры Зимбабве захвата земель, несмотря на то, что такие претензии были поддержаны соответствующими международный суд.

3. Вопрос на рассмотрение, является ли заключение двустороннего договора, который желает исключить ответственность, возникающую (САДК трибунал провел в своем окончательном решении от 28 ноября 2008 г.) с точки зрения существующего многостороннего договора является нарушением правовых обязательств, в Южной Африке. По причинам, указанные ниже, чем ответить на этот вопрос утвердительно.

Б. ИСТОРИЯ

4. Необходимо обеспечить фон для рассматриваемого вопроса. Как кратко изложенные ниже, фон, показывает, что предлагаемая статья в исключении воздействия BIPPA на судебные разбирательства заключили на международном уровне закона. Материалы также в настоящее время на рассмотрении суда в Зимбабве на национальном уровне закон, и дальше при условии рассмотрения САДК встречи на высшем уровне международном политическом уровне. (Трибунал в отдельном окончательное решение в июне 2009 года провело правительство Зимбабве в нарушении его распоряжения от 28 ноября 2008 года, и официально передал этот вызов в САДК саммита для рассмотрения косвенных мер в соответствии с договором). Фоне дальнейшего показывает, что условия очень похожи на факты, на которых Высокий суд Южной Африки недавно провел против правительства Южной Африки.

(А) производство САДК трибунала

5. В течение 2007 года различными членами Коммерческого союза фермеров возбуждено уголовное дело в суд САДК после исчерпания существующих средств правовой защиты в Зимбабве. Судебное разбирательство было основано на том, что они либо уже экспроприированы или стояли экспроприации без компенсации, в результате мер Зимбабве захвата земель, предположительно (после того как они начали), утвержденные поправки к собственности пункт в Билль о правах в Конституция Зимбабве.

6. 28 ноября 2008 года суд оставил в силе случае фермеров. Он постановил, что земельная реформа в Зимбабве упражнений является нарушением международных норм прав человека и верховенства права, укоренившиеся в САДК договора. Трибунал осудил осуществления земельной реформы на всех трех базах утверждал. Это было то, что (1) составила расовой дискриминации, потому что меры не относятся к критериям землепользования или-потребности, но ориентированные только так называемых белых фермеров и пользу назначенных дружков и класс политический поваров; (2) составил экспроприации на произвольной основе и без компенсации, а также (3) вытеснил юрисдикции судов для рассмотрения на нарушениях прав человека. Суд приказал правительству Зимбабве принять все необходимые меры для защиты владения, оккупации и собственности крестьян еще не экспроприировали, а также выплатить компенсацию тем, кто уже экспроприированы.

(Б) Последствия САДК разбирательства суд

7. Это достоянием общественности, что, несмотря на приказ, фермы продолжают вторжение в Зимбабве - не только безнаказанно, но при активном участии государства. Таким образом, фермеры снова подошел к трибунала, на этот раз постановление о том, что правительство Зимбабве в нарушении порядка от 28 ноября 2008 года, и что дело передается в САДК саммита для того, чтобы рассмотреть соответствующие меры. Кроме того, в последнем заявлении фермерам удалось, и суд вынес карательные порядке расходы на правительство Зимбабве. Тем не менее фермы вторжения усилилось, и случаи уничтожения имущества, физического насилия и даже убийства фермеров, их семей и сельскохозяйственных рабочих и их семей, увеличилось.

(С) Высокая разбирательства суд

8. В целях обеспечения эффективной защиты в Зимбабве с точки зрения рельефа тертый на САДК трибунала, было подано заявление в Верховный суд Зимбабве в регистрации постановления трибунала, как это предусмотрено в соответствии с Протоколом к ​​трибунала. Это приложение поступил на слушание на 24 ноября 2009 года. Вполне вероятно, что до сих пор на рассмотрении суда 27 ноября, который является дата подписания предлагаемого BIPPA.

9. Именно на этом фоне, а именно - постановление соответствующего международного суда, до разбирательства в суде соответствующими национальными и обсуждения по этому вопросу к САДК саммита - это правовой вопрос, поставленный должен быть рассмотрен.

С. ПРАВОВЫЕ ПРИНЦИПЫ

10. И международное право и национальное законодательство возлагает обязанности по Южной Африке, которые влияют на нее, входящие в предлагаемый BIPPA. Мы имеем дело с соответствующими международными и национальными правовыми принципами отдельно.

(А) международное право

11. Как уже говорилось, как в Южной Африке и Зимбабве являются членами САДК. В таких своих международных правовых обязательств, регулируются САДК Договора о субрегиональном уровне в дополнение к другим принципам операционных региональном и глобальном уровнях. Мы ограничим наше обсуждение обязательств в Южной Африке в целях этого мнения.

(Я) субрегионального международного права

12. С точки зрения САДК Договора, государства-члены обязаны соблюдать права человека и содействовать верховенству закона. ² Государства-члены также обязаны сотрудничать и помогать учреждениям САДК, как и ее трибунал ^3. Кроме того, государства-члены обязаны воздерживаться от принятия каких-либо мер "может поставить под угрозу поддержание САДК принципов", которые включают в продвижении верховенства закона и прав человека. ⁴ Договор также требует, чтобы государства принимали все необходимые меры для обеспечения единообразного применения Договора ⁵

13. На наш взгляд, вступает в двусторонний договор, который исключает ответственности, налагаемой в САДК Трибунал представляет собой явное нарушение этих обязанностей. Клаузулы изъятия разрушает порядок Трибунала и умаляет статус Трибунала. Он также ставит под угрозу культуры прав человека, существующих в САДК и разбавляет верховенства права и средства правовой защиты в случае нарушения прав человека. Кроме того, освобождение от ответственности в соответствии с законом предоставлено САДК государств-членов между собой с точки зрения двусторонних договоров препятствует единообразному применению принципов САДК. Это противоречит Договору, которое является высшим законом среди государств-членов.

(II) регионального международного права

14. Африканская хартия, которая является региональным инструментом обязательными для Южной Африки, обязывает государства обеспечить, чтобы нарушения прав человека исправить эффективно. Африканская комиссия постановила, что

«Любое лицо, чьи права были нарушены [должны] иметь эффективные средства правовой защиты, как права без средств имеют мало значения. Статья 1 Африканской хартии требует от государства обеспечить эффективное и действенное средства правовой защиты для лиц ^"6

15. Это Учредительный акт Африканского союза подтверждает. Ее преамбула гласит, что государства-члены обязаны

"Поощрения и защиты прав человека и народов, укрепления демократических институтов и культуры, а также обеспечить надлежащее управление и верховенство закона".

16. Статья 4 (м) Учредительный акт приводит в действие этого. Она обязывает подписавшие уважать демократические принципы, права человека, верховенство закона и надлежащее управление. Кроме того, статья 4 (о) дальнейшее приводит в действие этого принципа путем введения пошлины на государства-члены продемонстрировать

уважение к святости человеческой жизни, осуждение и неприятие безнаказанности и политических убийств, актов терроризма и подрывной деятельности ".

17. Таким образом, нормы по правам человека, действующих в более широком регионе Африки требует, чтобы государства в целях осуществления прав человека и их защиты, а также обязывает государства не пойдет на компромисс судебной защиты от клаузулы, которые предоставляют безнаказанность нарушений прав человека.

(III) Глобальное международное право

18. Кроме того, обязательства по глобальным международным освобождение воспрещающие закон об ответственности за нарушения прав человека, как это предусмотрено BIPPA.

19. С точки зрения Устава Организации Объединенных Наций поощрение и развитие уважения к правам человека и основные свободы являются фундаментальными. ⁷ преамбулы Его отрицательно отражается на иммунитете государства и практика содействия безнаказанности. Он фиксирует обязательство государств-участников

«Создать условия, при которых справедливость и уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права может быть обеспечена".

20. Всеобщая Декларация идет дальше, однако. Он прямо возлагает обязанность обеспечивать адекватное средство для нарушения прав человека в статье 8. Он обеспечивает:

"Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом".

21. Для этого Международного пакта о гражданских и политических правах предусматривает обязательную силу. Статья 2 (3) Пакта обязывает государства-участники

«(А) обеспечить любому лицу, права и свободы, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве;
(Б) обеспечить, чтобы любое лицо, требующее такого средства правовой защиты должны иметь право на правовую, устанавливалось компетентными судебными, административными или законодательными властями или любым другим компетентным органом, предусмотренным правовой системой государства, и развивать возможности судебной средство правовой защиты;
(С) обеспечить применение компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются ".

22. Статья 5 (1) Пакта предусматривает, что выше обязательств не может быть квалифицировано по правительственным актам, независимо от законодательной и исполнительной власти. Он обеспечивает:

"Ничто в настоящем Пакте не может быть истолковано как предоставление какому-либо государству, группе лиц или отдельным лицам права заниматься какой-либо деятельностью или совершать любые действия, направленные на уничтожение любых прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или на их ограничение в большей степени, , чем это предусматривается в настоящем Пакте ".

23. Таким образом, положение в соответствии с региональными нормами международного права подкрепляется инструментами глобального международного права.

(IV) Заключение по международному праву

24. В свете вышеуказанных положений, ясно, что международное право признает обязательство предоставить полное возмещение за любой ущерб, вытекающие из международно-противоправное деяние ^8, и признает принцип, что жертвы нарушений прав человека, имеют право на эффективное средство правовой защиты ^9. клаузулами четко это компромисс, в отличие от не-уничижительные обязательствами по международному праву ^10. Таким образом BIPPA падает фол международного права за счет ущерба для заказа трибунала. Это не только ущемляет порядке Трибунал, однако, но и отвлекает внимание от своего статуса вопреки обязанности членов САДК отложить до САДК учреждений. Отвлекаясь от судебного руку САДК также нарушает принцип разделения властей, который является не только национальной конституционной важности.

25. Относительно недавно основополагающее значение приписывается разделение властей было подтверждено в рамках Содружества (Латимер House) принципы трех ветвей власти, которая имеет особое значение с южноафриканской перспективу. Принципы Латимер дома подтверждают, что

"Парламентов, руководителей и судебные органы являются гарантами в своих сферах верховенства закона, о поощрении и защите основных прав человека и закрепления эффективного управления на основе самых высоких стандартов честности, порядочности и ответственности".

26. Кроме того, он вновь подтверждает приверженность независимости судебной системы и эффективного отправления правосудия судами, что "важно для поддержания баланса сил между исполнительной, законодательной и судебной власти". При этом он приводит в действие Хараре декларации Содружества ¹¹ , что также подчеркивает важность основных норм прав человека. Декларации Хараре подчеркивает важность совместного экономического развития и верховенства закона. Оба из которых в равной степени "важное значение для безопасности и процветания человечества».

27. Декларации Хараре дополнительно гарантирует равные права для всех граждан независимо от расы в частности и цвет, и признается, что "расовые предрассудки и нетерпимость как опасная болезнь и угрозы для здорового развития и расовой дискриминации, как абсолютным злом", которые должны быть противопоставлены во всех его формах. ¹² В декларации подписавшие дальнейшем обязались соблюдать

"Верховенства закона и независимости судебной системы; основные права человека, в том числе равных прав и возможностей для всех граждан независимо от расы, цвета кожи, вероисповедания или политических убеждений, [и] распространить преимущества развития в рамках уважения к права человека ".

28. Последние два инструмента делают не более чем еще раз подчеркнуть, обязательных норм общего международного права, как указано выше. Тем не менее, его повторное акцент приобретает особую силу, как на заказ артикуляции банально принципы международного права, принятой развивающейся демократией похожа на Южную Африку. Поэтому они добавляют значительный вес обязательного характера принципы, в противном случае обязательно для Южной Африки.

(Б) Национальное законодательство

29. С точки зрения национального права, принципов, касающихся дипломатической защиты имеют особое значение. Прежде чем обсуждать те, важно отметить, что в различных международно-правовых обязательств, упомянутых выше, также находят резонанс в Южной Африке внутренним законодательством.

(Я) принципов международного права усиливается Конституции

30. Один из принципов международного права, усиливается Конституция Южной Африки является обязательство уважать независимость и авторитет судебной власти. Она глубоко укоренилась в соответствующих конституционных положений и прецедентного права в Южной Африке внутренним законодательством. Таким образом, и с точки зрения национального законодательства южноафриканской исполнительной власти, обязан уважать суд и претворения в жизнь его решений. Так, например, в Де Ланге V Смэтса НЕТ Конституционный суд постановил:

"В конституционного демократического государства, которое в настоящее время наше, конечно, есть, и в соответствии с верховенством права (при условии, что этот принцип не полностью отнести к понятию правового государства) граждан, а также не-граждане имеют право рассчитывать на Государство для защиты и обеспечения соблюдения их прав. Поэтому государство берет на себя обязательство по оказанию помощи таким лицам для защиты своих прав, в том числе соблюдения их гражданских исков против должников ^»13.

31. Такая позиция была применена в Nyathi V MEC для Министерства здравоохранения, Самарская область, где Конституционный суд

"Умышленное невыполнение или неповиновение решению суда со стороны государства не умаляет достоинство личности, доступности и эффективности судов. Тем не менее, с 165 (4) Конституции четко возлагает на органы государства через законодательные и другие меры [к] помощи и защиты судов обеспечения. . . достоинства, доступности и эффективности судов ".
. . .
Конституционное право доступа к судам останется иллюзией, если заказы, сделанные судом могут быть в жизнь тех, в чью пользу таких заказов не было. В процессе судебного разбирательства и разрешения споров в судах общей юрисдикции не является самоцелью, а лишь средство к ней, к концу является соблюдение прав и обязанностей, определенных в судебном порядке ^"14.

32. Другой основополагающий принцип, который находит особое применение в современных условиях является глубинной правило, что все упражнения государственной власти ограничены Конституцией и Биллем о правах. [14. Президент Южно-Африканской Республики г Уго 1997 года (4) SA 1 (CC), президент Южно-Африканской Республики г южноафриканского футбола Rugby (3) 2000 (1) SA 1 (CC), Фармацевтическая ассоциация производителей С.А.: При повторном Односторонний Президент Республики Южная Африка 2000 (2) SA 674 (CC).]

В самом деле этот принцип лежит в помещение, из которого прецедентное право Конституционного суда на дипломатической защиты доходов.

(II), дипломатическая защита

33. Термин "дипломатическая защита" имеет широкий смысл. Она включает в себя не только все государственные меры для предотвращения угрозы нарушения международного права, а также действий, направленных на устранение нарушений после событий ^15. Важность конституционных ограничений на осуществление государственной власти в сфере дипломатической защиты, подчеркивается в Каунда V Президент Южно-Африканской Республики, ^16, который является Fons и др. Origo дипломатической защиты в Южно-Африканской конституционного устроения. Принципов придерживаются, по мнению поэтому требуют особого внимания при ответе на вопрос рассматриваемый с точки зрения национального законодательства.

34. В Каунда все три основных решения специально записано, что исполнитель был осуществлять свою власть, чтобы участвовать в международных отношениях, законно и рационально, и что осуществление такой власти был, несмотря на чувствительный политический характер, в судебном порядке. ¹⁷ Так, например, Большинство считали, что в то время как он оставался верным, что дипломатическая защита остается прерогативой государства должно осуществляться по своему усмотрению, ¹⁸ граждан Южной Африки, имеют право просить защиты от Южной Африки в рамках международного права от неправомерных действий иностранного государства ^19.

35. Часкалсон CJ отметить, что, когда запрос на дипломатическую защиту было направлено на материал нарушения прав человека защищена нормами обычного международного права, исполнительный должно было быть бдительными. ^{20 Ибо} Конституции предусмотрено положительное поведение государства, для защиты жителей Южной Африки против прав человека злоупотреблений ^21. Таким образом, правительство было обязано рассмотреть просьбу защиты и приходится иметь дело с ним таким образом, в соответствии с Конституцией. В самом деле, так сильно было это обязательство, что в некоторых случаях правительства должны действовать на свой ​​собственный экземпляр. ²² большинство выводу, что в случае грубых нарушений международного права прав человека, просьба к правительству за помощью

», Где доказательства ясно было бы трудно, а в крайних случаях, возможно, и невозможно отказаться. Маловероятно, что такой запрос никогда не быть отказано в правительстве, но если бы решение было бы в суде, и суд может приказать правительству принять соответствующие меры ^»23.

36. В отдельном решении Ngcobo J, а он тогда был, считал, что приверженность делу поощрения и защиты основных прав человека, демократии, справедливости и международного права были основой международных отношений государственной политики ^24. Он считал, что государство не может " молчать, когда государство-член совершает самые вопиющие нарушения любого из основных прав человека, закрепленных в этих документах ^"25. Вместо этого, правительство должно было действовать положительно", когда вопиющее нарушение самых основных прав человека, закрепленных в документе, он имеет ратифицированы, это совершается государством-членом ^26.

37. В отличие от большинства он считал, что предположение, что правительство не имеет конституционную обязанность осуществлять дипломатическую защиту должны были быть отклонены. Это предложение, отметил он, в любом случае противоречит собственным заявил Gvernment политика -. Факты показали, что правительство фактически признало свою конституционную обязанность защищать своих иностранных граждан ²⁷ По Ngcobo J пошлины на правительство требует его рассмотреть просьбы о дипломатических защиты, и применять его ум внимательно на эту просьбу. Он должен был реагировать рационально и не мог отказаться запросы произвольно ^28.

38. В ее несогласие одобренной Mokgoro J, J O'Regan постановил, что конституционный императив требует правительство принимать во внимание положение гражданина, который угрожал или испытывали вопиющее нарушение норм прав человека со стороны другого государства. В противном случае осуществление прав человека, будут препятствия и международных норм по правам человека подорвали ^29.

39. Как Ngcobo J, она отметила, что эти данные предоставляются с продемонстрировал политику правительства. ³⁰ В то время было ясно, что рассмотрение и оценка системы правосудия в другой стране был чувствительным вопросом для нашего правительства, требования вежливости и чувствительность не означает, что правительство может игнорировать нарушения прав человека своих граждан другим государствам. Правительству пришлось реагировать на развивающиеся глобальные и региональные обязательства по защите прав человека, она занимала ^31.

40. Решения Конституционного Суда в Каунда недавно был применен в Высоком суде в фон Або у правительства ЮАР ^32. Заявитель в этом вопросе был южноафриканский гражданин, были экспроприированы без компенсации сельскохозяйственных операций проведено в Зимбабве. Несмотря на его просьбы о дипломатической защиты, правительство Южной Африки не смогли помочь ему. Поразительное сходство с позицией заявителей в деле Кэмпбелл четко отображает мнение значительной актуальности.

41. В Von Або Верховного суда было особенно важно с отсутствием охраны, предоставляемой правительством. Это объясняется тем, что земельные захваты он был подвергнут явно в нарушение и Южной Африки и международное право, суд. Он привел примеры шагов государства могли бы принимать для того, чтобы выполнять свои конституционные обязанности перед своими гражданами. ³³ Все эти состоят позитивные действия. Значительно суд конкретно упоминается защитная мера заключения двустороннего договора об инвестициях или BIPPA. Суд отметил, что такая мера защиты будет являться достаточным конституционной защиты, если в нем содержится положение, предусматривающее возмещение странствующий государство потерпевшей стороной, и если это предложение работать с обратной силы. Непринятие любого из защитных мер, имеющихся в его распоряжении, представляет собой необъяснимый халатность со стороны государства, суд пришел к выводу ^34.

(III) Заключение о национальном законодательстве

42. На наш взгляд, решение Верховного суда в Або фон составляет четких полномочий для предположения, что входящие в BIPPA, который содержит положение, которое компенсации операция ограничена потенциальным нарушениям прав человека только противоречит Конституции. Следует отметить, что это решение является окончательным, и его правильность была принята правительством в последующие разбирательства в Конституционном суде ^35.

43. Кроме того, Конституционным судом решение по Каунда обеспечивает сильную власть для предположения, что категорический отказ дипломатической защиты, как исключающие оговорки в BIPPA влечет за собой, является неконституционным. Хотя большинство считали, что нет конституционного права на дипломатическую защиту существовало, все три решения подтвердили, что государство было обязано рассмотреть просьбы. Вступая в предлагаемом BIPPA с изъятием пункта, это конституционная обязанность будет нарушено. Ибо таким образом государство будет смертельно сковать свое усмотрение присоединиться к просьбе о дипломатических усмотрению.

44. Кроме того, мы наблюдаем, что все три суждения подчеркнул важность введения в действие национального и международного права прав человека при участии в международных отношениях. Следует иметь в виду, что важной основой для принятия большинства было сильное общественное обсуждение политики, утвержденной международно-правовых обязательств, применимых в данном случае. Это было важное значение международного сотрудничества в правоохранительной сфере международных преступлений ^36. В условиях, как сейчас, однако, международные обязательства сотрудничать с Трибуналом и САДК для претворения в жизнь свое решение, и обеспечить, чтобы эффективные средства правовой защиты, предоставляемой жертвам нарушений прав человека. Ясно, что эти соображения поддерживают предоставление дипломатической защиты.

45. Отметим, что в обстоятельствах, при обсуждении, а именно - из BIPPA якобы обеспечить амнистию для нарушений прав человека - ни один из соображений основания для освобождения от ответственности за нарушения прав человека возникает в ³⁷ Поэтому исключении пункта не может быть оправдано конституционно на этой основе ^38..

46. Наконец, как уже отмечалось, регистрации постановления трибунала САДК в настоящее время находится на рассмотрении Верховного суда Зимбабве. Точно так же направление отказа в Зимбабве в соответствии с этим в настоящее время выступает перед САДК саммита. В этой связи мы считаем, что Южная Африка будет действовать в нарушение своих международных правовых обязательств начислений на подписание Договора САДК и принятие Протокола к ней вступает в принципиально противоречивых двусторонних международно-правовых обязательств с Зимбабве, которые могут предвосхитить вопросы рассмотрение. Это позволило бы, по нашему мнению, также нарушает принцип вежливости, которая связывает правительства.

D. Выводы

47. На наш взгляд, таким образом, если правительство Южной африканских приступить к заключению BIPPA и с точки зрения их претендует на иммунизацию Зимбабве от своих международных обязательств закону, правительство Южной Африки будет действовать вразрез с принципами Договора САДК и других международных документов, и в нарушение Конституции Южной Африки, и может по закону быть отстранены от этого. Это особенно верно, если, как это и должно быть выведено, он провел переговоры условий BIPPA без учета независимую юридическую консультацию относительно его способности сделать это в свете окончательной САДК награды трибунала ноября 2008 года Трибунал направление САДК саммита в июне 2009 года, и до приложений на следующей неделе в Хараре для регистрации награды трибунала для исполнения в соответствии с внутренним законодательством Зимбабве.

Мы советуем соответственно.

JJ GAUNTLETT SC

FB PELSER

Палаты
Кейптаун
21 ноября 2009

Отправить ответ

Нажмите здесь, чтобы отменить ответ.