Zimbabwe Democracy Now

Juridisch Advies: Voorstel tot Bilaterale Investment Promotion en bescherming overeenkomst tussen Zimbabwe en Zuid-Afrika

Geplaatst door ZDN op 25 november 2009

Ex Parte: commerciële boeren UNIE

IN RE: voorgestelde bilaterale Stimulering en bescherming van OVEREENKOMST TUSSEN Zimbabwe en Zuid Afrika

ADVIES
JJ Gauntlett SC
FB Pelser
Kamers
Cape Town
21 november 2009

A. INLEIDING

1. Onze Consultant is de Commercial Farmers Union.

2. Wij zijn gevraagd om dringend de voorgestelde sluiting van een bilaterale investeringen bevorderen en beschermen van Overeenkomst ("bippa") tussen Zuid-Afrika en Zimbabwe (beide lid van de Zuid-African Development Community ("SADC")) ^1, te overwegen en te adviseren over de relevante internationale en grondwettelijke wettelijke verplichtingen van invloed daarop. Van belang is het feit dat de bippa - dat is gericht op het bieden van veiligheid van de ambtstermijn van de Zuid-Afrikaanse investeringen in Zimbabwe - uitdrukkelijk verleden vorderingen die voortvloeien uit Zimbabwe na het jaar 2000 het land aanval maatregelen uitsluit, ondanks het feit dat dergelijke claims hebben gehouden aan de desbetreffende internationaal gerechtshof.

3. De vraag van overweging is of het aangaan van een bilateraal verdrag, die beweert dat aansprakelijkheid uit te sluiten als gevolg (de SADC Tribunaal heeft geoordeeld, in het eindvonnis uitspraak op 28 november 2008) in termen van een bestaande multilaterale verdrag een inbreuk op de wettelijke verplichtingen van Zuid-Afrika vormt. Om de redenen die hieronder hebben we antwoord geven op de vraag bevestigend.

B. ACHTERGROND

4. Het is noodzakelijk om de achtergrond op de vraag in kwestie. Zoals hieronder kort beschreven, op de achtergrond blijkt dat de voorgestelde uitsluiting clausule in de bippa effecten op de gerechtelijke procedure, die op het internationaal recht niveau. De werkzaamheden zijn momenteel ook onder de rechter in Zimbabwe op de nationale wetgeving niveau, en zijn verder onder voorbehoud van onderzoek van de SADC-top over de internationale politieke niveau. (Het Tribunaal in een aparte definitieve uitspraak in juni 2009 heeft geoordeeld, de regering van Zimbabwe te zijn in strijd met haar beschikkingen van 28 november 2008, en formeel verwezen deze strijd om de SADC-top voor de behandeling van de daaruit voortvloeiende maatregelen in het Verdrag). De achtergrond laat verder zien dat de omstandigheden sterk lijken op de feiten waarop de High Court in Zuid-Afrika onlangs heeft gehouden tegen de regering van Zuid-Afrika.

(A) SADC Tribunaal procedure

5. De loop van 2007 diverse leden van de Commercial Farmers Union een gerechtelijke procedure in de SADC-tribunaal ingesteld na uitputting van de bestaande mogelijkheden in Zimbabwe. De procedure is gebaseerd op het feit dat ze ofwel al onteigend of stond te onteigenen zonder compensatie, als gevolg van het land Zimbabwe aanval maatregelen, ogenschijnlijk (nadat ze was begonnen), die door wijziging van het onroerend goed clausule in de Bill of Rights in Zimbabwe Grondwet.

6. Op 28 november 2008 heeft de Tribunal heeft de boeren geval. Het heeft vastgesteld dat Zimbabwe landhervorming oefening was in strijd met internationale mensenrechtennormen en de rechtsstaat als diepgewortelde van de SADC-Verdrag. De rechtbank veroordeelde de landhervorming oefening op alle drie de bases betoogd. Deze waren dat (1) het rassendiscriminatie vormde, omdat de maatregelen geen betrekking hebben op criteria van land-gebruik of-behoefte, maar alleen gericht zogenaamde blanke boeren en profiteerde aangewezen trawanten en een klasse van de politieke chef-koks, (2) het bedroeg onteigening op een willekeurige basis en zonder vergoeding, en (3) het verdrongen rechtbanken uit te spreken over de mensenrechten schendingen. De rechtbank beval de regering van Zimbabwe op aan alle nodige maatregelen om het bezit, de bezetting en het bezit van de boeren nog niet onteigend te beschermen en om compensatie te betalen met de reeds onteigend te nemen.

(B) Nasleep van de SADC Tribunaal procedure

7. Het is een kwestie van openbare record dat ondanks de order, boerderij invasies bleef in Zimbabwe - niet alleen ongestraft, maar met een actieve interventie van de overheid. Daarom is de boeren opnieuw benaderd het Tribunaal, dit keer voor een bestelling te verklaren dat de regering van Zimbabwe was in strijd met de beschikking van 28 november 2008 en dat de zaak wordt voorgelegd aan de SADC-top voor zij passende maatregelen te overwegen. Ook in deze laatste toepassing de boeren erin geslaagd, en het Tribunaal maakte een strafrechtelijke kosten om tegen de regering van Zimbabwe. Toch boerderij invasies geïntensiveerd, en gevallen van vernieling van eigendommen, fysiek geweld en zelfs moord op boeren, hun gezinnen en landarbeiders en hun gezinnen toe.

(C) High Court een procedure

8. Met het oog op een doeltreffende bescherming in Zimbabwe op het gebied van het reliëf raspen van de SADC Tribunaal te garanderen, werd beroep bij de High Court van Zimbabwe op aan het Tribunaal uitspraak als bedoeld in het protocol bij het Tribunaal registreren. Dit verzoek is ingeschreven voor het horen op 24 november 2009. Het is waarschijnlijk nog onder de rechter op 27 november, dat is de datum voor de voorgenomen ondertekening van de bippa zijn.

9. Het is tegen deze achtergrond - namelijk een uitspraak van de relevante internationale rechter, in afwachting van de procedure voor de nationale rechter en overleg hierover uit met de SADC-top - dat de gestelde juridische vraag dient te worden beschouwd.

C. RECHTSBEGINSELEN

10. Zowel internationaal recht en nationale wetgeving legt verplichtingen op Zuid-Afrika die van invloed zijn op het aangaan van de voorgestelde bippa. We gaan met de relevante internationale en nationale rechtsprincipes afzonderlijk.

(A) Internationaal recht

11. Zoals gezegd, zowel Zuid-Afrika en Zimbabwe zijn lid van de SADC. Als zodanig hun internationale wettelijke verplichtingen worden beheerst door de SADC-Verdrag betreffende de sub-regionaal niveau in aanvulling op andere uitgangspunten die regionaal actief zijn en wereldwijd. We beperken onze bespreking naar Zuid-Afrika de verplichtingen ten behoeve van dit advies.

(I) Sub-regionale internationaal recht

12. In termen van de SADC-Verdrag zijn de lidstaten gebonden aan eer van de mensenrechten en de rechtsstaat te bevorderen. ² De lidstaten zijn ook verplicht om samen te werken met en de instellingen van de SADC te helpen, net als de rechtbank. ³ Verder lidstaten zijn verplicht zich te onthouden van het nemen van maatregelen "waarschijnlijk het onderhoud van de SADC principes in gevaar brengen", waaronder het bevorderen van de rechtsstaat en de mensenrechten. ⁴ Het Verdrag verder vereist dat lidstaten nemen alle maatregelen die nodig zijn om de uniforme toepassing van het Verdrag ^{5 te} waarborgen

13. Naar onze mening, het aangaan van een bilateraal verdrag dat aansprakelijkheid uitsluit opgelegd door de SADC Tribunaal is een duidelijke schending van deze rechten. De uitsluiting clausule ondermijnt het Tribunaal van de orde en doet afbreuk aan de status van het Tribunaal. Het in gevaar brengt ook de rechten van de mens cultuur die gelden in SADC en verdunt de rechtsstaat en de remedies voor schendingen van de mensenrechten. Bovendien, ontheffingen van de aansprakelijkheid op grond van SADC wetgeving door de lidstaten verstrekte onderling op het vlak van bilaterale verdragen belemmeren een uniforme toepassing van de beginselen van de SADC. Dit is in strijd met het Verdrag, dat de hoogste wet vormt tussen haar lidstaten.

(Ii) Regionale internationaal recht

14. Het Afrikaanse Handvest, die het regionaal instrument bindend voor Zuid-Afrika, de verplichting oplegt ervoor te zorgen dat schendingen van de mensenrechten effectief te zijn verholpen. De Afrikaanse Commissie van oordeel dat

"Elke persoon wiens rechten zijn geschonden, [moet] hebben op een daadwerkelijk rechtsmiddel als rechten zonder rechtsmiddelen hebben weinig waarde. Artikel 1 van het Afrikaans Handvest vereist dat lidstaten ervoor zorgen dat rechtsgeldig en afdwingbaar rechtsmiddelen ter beschikking van particulieren ^"6

15. Dit is de oprichtingsakte van de Afrikaanse Unie bevestigt. In de preambule wordt bepaald dat de lidstaten verplicht zijn om

"Bevorderen en beschermen van de mens en de volkeren, versterking van de democratische instituties en cultuur, en om goed bestuur en de rechtsstaat te waarborgen".

16. Artikel 4 (m) van de oprichtingsakte geeft aan dit. Het verplicht de ondertekenaars van de democratische beginselen, de mensenrechten, de rechtsstaat en goed bestuur. Ook artikel 4 (o) geeft verdere uitvoering aan dit principe door het opleggen van de verplichting voor lidstaten om aan te tonen

respect voor de heiligheid van het menselijk leven, veroordeling en verwerping van straffeloosheid en politieke moord, terrorisme en subversieve activiteiten ".

17. Zo mensenrechtennormen die binnen de bredere Afrikaanse regio vereist lidstaten om uitvoering te geven aan de mensenrechten en de bescherming ervan, en verplicht de lidstaten niet om rechtsmiddelen in gevaar brengen door de uitsluiting bedingen die straffeloosheid te verlenen aan schendingen van de mensenrechten.

(Iii) Global internationaal recht

18. Ook verplichtingen uit hoofde van wereldwijde internationaal recht ProScribe vrijstelling van aansprakelijkheid voor schendingen van de mensenrechten zoals voorzien in de bippa.

19. In termen van de Verenigde Naties ter bevordering en stimulering van eerbiediging van de mensenrechten en de fundamentele vrijheden van fundamenteel belang. ⁷ In de preambule geeft negatief inzake staatssteun immuniteit en praktijken ter vergemakkelijking van straffeloosheid. Het registreert staat partijen zich verbinden

"De voorwaarden vast waaronder gerechtigheid en respect voor de verplichtingen die voortvloeien uit verdragen en andere bronnen van internationaal recht kan worden gehandhaafd".

20. De Universele Verklaring gaat echter verder. Het legt expliciet de plicht te zorgen voor een adequate oplossing voor de schending van de mensenrechten in artikel 8. Het luidt als volgt:

"Een ieder heeft recht op daadwerkelijke rechtshulp van bevoegde nationale rechterlijke instanties tegen handelingen strijd zijn met de grondrechten hem toegekend bij Grondwet of wet."

21. Om deze het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten biedt bindende werking. Artikel 2 (3) van het convenant verplicht de staten die partij zijn

"(A) Om ervoor te zorgen dat een ieder wiens rechten of vrijheden zoals hierin opgenomen, worden geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie;
(B) Om ervoor te zorgen dat een persoon die een dergelijke verhaalsmogelijkheid die zijn recht daarop bepaald door de bevoegde gerechtelijke, administratieve of wetgevende autoriteiten, of door een andere bevoegde instantie als bedoeld in het rechtsstelsel van de staat, en de mogelijkheden van de justitiële ontwikkelen remedie;
(C) Om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten voor deze middelen af ​​te dwingen wanneer verleend ".

22. Artikel 5 (1) van het convenant is bepaald dat de bovengenoemde verplichtingen niet kunnen worden erkend door de overheid handelt, of wetgevende of uitvoerende macht. Het luidt als volgt:

"Niets in dit Verdrag mag worden uitgelegd als dat welke Staat, groep of een persoon het recht deel te nemen aan een activiteit of een handeling uit te voeren gericht op de vernietiging van een van de rechten en vrijheden hierin of op hun beperking erkend in grotere mate dan is voorzien in dit Verdrag. "

23. Zo is de positie onder de regionale internationaal recht wordt versterkt door instrumenten van het wereldwijde internationale recht.

(Iv) Conclusie inzake het internationaal recht

24. In het licht van het hiervoor bepaalde, is het duidelijk dat het internationaal recht de verplichting tot volledige vergoeding van eventuele schade die voortvloeit uit een internationale onrechtmatige daad ⁸ herkent en erkent het principe dat slachtoffers van schendingen van de mensenrechten hebben recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. ⁹ Exclusieve clausules duidelijk in gevaar brengen dit, in tegenstelling tot de niet-denigrerende verplichting opgelegd door het internationale recht. ¹⁰ Als zodanig is de bippa is in strijd met het internationaal recht op grond van afbreuk te doen aan het Tribunaal de bestelling. Het is niet alleen een afwijking van orde van het tribunaal, echter, maar ook afbreuk doet aan zijn status in strijd met de plicht van de SADC-leden uit te stellen van de SADC instellingen. Afbreuk te doen aan de rechterlijke arm van de SADC ook in strijd met het principe van de scheiding der machten, dat is niet alleen van de nationale constitutionele belang.

25. Relatief recent het fundamentele belang toegeschreven aan de scheiding der machten werd opnieuw bevestigd in het Gemenebest (Latimer House) Beginselen van de drie machten, die bijzonder belang zijn van een Zuid-Afrikaans perspectief heeft. De Latimer House Principles bevestigen dat

"Parlementen, Executives en rechterlijke macht zijn de garantie op hun respectieve bevoegdheidsgebieden van de rechtsstaat, de bevordering en bescherming van de fundamentele rechten van de mens en de verankering van goed bestuur op basis van de hoogste normen van eerlijkheid, integriteit en verantwoording".

26. Voorts bevestigt opnieuw de inzet voor de rechterlijke onafhankelijkheid en de effectieve rechtspraak door rechters, die is "belangrijk voor het handhaven van het machtsevenwicht tussen de uitvoerende, wetgevende en rechterlijke macht." Op die manier geeft het effect aan de Commonwealth Harare Verklaring ¹¹ , die ook wijst op het belang van inhoudelijke mensenrechtennormen. De Harare Verklaring benadrukt de co-belang van economische ontwikkeling en de rechtsstaat. Die beide zijn even "essentieel voor de veiligheid en de welvaart van de mensheid".

27. De Harare verklaring garandeert het gebied van gelijke rechten voor alle burgers, ongeacht onder meer ras en kleur, en erkent "raciale vooroordelen en intolerantie als een gevaarlijke ziekte en een bedreiging voor de gezonde ontwikkeling, en rassendiscriminatie als een regelrechte het kwaad 'die moeten worden bestreden in alle zijn vormen. ¹² In de verklaring hebben ondertekend verder toegezegd te houden

"De rechtsstaat en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, de fundamentele mensenrechten, met inbegrip van gelijke rechten en kansen voor alle burgers, ongeacht ras, huidskleur, geloof of politieke overtuiging, [en] uitbreiding van de voordelen van de ontwikkeling binnen een kader van respect voor rechten van de mens ".

28. De laatste twee instrumenten niet meer doen dan opnieuw te benadrukken van de bindende normen van algemeen volkenrecht, zoals hierboven vermeld. Echter, de re-aandacht is van bijzonder kracht als een op maat gemaakte articulatie van de banale beginselen van internationaal recht zoals aanvaard door de opkomende democratieën vergelijkbaar met Zuid-Afrika. Ze dan ook toe te voegen aanzienlijk gewicht aan het bindende karakter van de beginselen die anderszins verplicht voor Zuid-Afrika.

(B) Het nationale recht

29. Van een nationale wet perspectief, de beginselen betreffende de diplomatieke bescherming van bijzonder belang zijn. Alvorens in te gaan die, is het belangrijk op te merken dat verschillende internationale wettelijke verplichtingen hierboven genoemde ook weerklank vinden in Zuid-Afrikaanse nationale recht.

(I) Internationale beginselen versterkt door de Grondwet

30. Een van de principes van het internationaal recht wordt versterkt door de Zuid-Afrikaanse grondwet is de verplichting om de onafhankelijkheid en het gezag van de rechterlijke macht te garanderen. Het is diep verankerd in de relevante grondwettelijke bepalingen en jurisprudentie in de Zuid-Afrikaanse nationale recht. Zo ook in termen van het nationale recht de Zuid-Afrikaanse uitvoerende macht is gebonden aan de rechterlijke macht te garanderen en de uitvoering te geven aan zijn arresten. Dus, bijvoorbeeld, in De Lange v Smuts NO het Grondwettelijk Hof:

"In een constitutionele democratische staat, die nu van ons is zeker, en onder de heerschappij van de wet (in de mate dat dit beginsel niet wordt volledig ondergebracht bij het concept van de rechtsstaat) burgers en niet-burgers hebben recht op beroep doen op de staat voor de bescherming en handhaving van hun rechten. De staat gaat er derhalve van de verplichting van meewerkende deze personen hun rechten, met inbegrip van de handhaving van hun civiele schuldvorderingen af te dwingen. ^"13

31. Deze uitspraak werd toegepast in Nyathi v MEC voor Ministerie van Volksgezondheid, Gauteng, waar het Grondwettelijk Hof

"Opzettelijke niet-naleving van of ongehoorzaamheid van een rechterlijke beslissing door de staat ten koste van de 'waardigheid, toegankelijkheid en effectiviteit van de rechtbanken". Toch is 165 (4) van de Grondwet legt expliciet de verplichting op organen van staat "door middel van wetgevende en andere maatregelen [te] helpen en te beschermen de rechter om de te verzekeren. . . waardigheid, toegankelijkheid en effectiviteit van de rechtbanken '. "
. . .
Het grondwettelijke recht op toegang tot de rechter zou een illusie blijven, tenzij bestellingen gedaan door de rechter kunnen worden afgedwongen door hen in wiens voordeel deze orders werden gemaakt. Het proces van berechting en de beslechting van geschillen voor de rechtbank is geen doel op zich, maar slechts een middel daartoe, het einde wordt de handhaving van rechten of verplichtingen zoals vastgelegd in het gerechtelijk bevel ^"14.

32. Een andere fundamentele beginsel dat bepaalde toepassing vindt in de huidige omstandigheden is de diepgewortelde regel dat alle oefeningen van de openbare macht worden beperkt door de grondwet en de Bill of Rights. [14. President van de Republiek Zuid-Afrika tegen Hugo 1997 (4) SA 1 (CC), president van de Republiek Zuid-Afrika tegen Zuid-Afrikaanse Rugby Football Union (3) 2000 (1) SA 1 (CC); Pharmaceutical Manufacturers Association van SA: In re Ex parte president van de Republiek Zuid-Afrika 2000 (2) SA 674 (CC).]

Het is inderdaad dit principe, dat het uitgangspunt vormt van waaruit het Constitutionele Hof de jurisprudentie over diplomatieke bescherming opbrengsten.

(Ii) Diplomatieke bescherming

33. De term "diplomatieke bescherming" heeft een brede betekenis. Het bevat niet alleen alle acties van de lidstaten om een dreigende schending van het internationaal recht te voorkomen, maar ook actie gericht op herstel van schendingen na het evenement. ¹⁵ Het belang van grondwettelijke beperkingen op de uitoefening van de openbare macht in het gebied van diplomatieke bescherming werd benadrukt in Kaunda v President van de Republiek Zuid-Afrika, ¹⁶ dat is de fons et origo van de diplomatieke bescherming in de Zuid-Afrikaanse grondwet bedeling. De principes onderschreven in het oordeel dan ook speciale aandacht bij de beantwoording van de vraag in kwestie vanuit het perspectief van het nationale recht.

34. In Kaunda alle drie de inhoudelijke oordelen specifiek opgenomen dat de Raad van moest zijn macht uit te oefenen om deel te nemen in de internationale betrekkingen wettig en rationeel, en dat de uitoefening van die macht was, ondanks zijn gevoelige politieke aard, de justitiabele. ¹⁷ Dus, bijvoorbeeld, de meerderheid geoordeeld dat, hoewel het bleef waar is dat diplomatieke bescherming nog steeds het voorrecht van de Staat uit te oefenen naar eigen goeddunken, ¹⁸ Zuid-Afrikaanse burgers recht hebben op bescherming tegen Zuid-Afrika te vragen volgens het internationaal recht tegen het onrechtmatig handelen van een vreemde staat. ¹⁹

35. Chaskalson CJ opgemerkt dat wanneer het verzoek om diplomatieke bescherming is gericht op een materiële schending van een mensenrecht is beschermd door het internationaal gewoonterecht, de Executive moest waakzaam te zijn. ²⁰ Want de Grondwet beoogde positieve gedrag van de staat Zuid-Afrikanen te beschermen tegen de mensenrechten misbruiken. ²¹ Zo is de regering de plicht had om het verzoek om bescherming te overwegen en moest mee te gaan op een manier die in overeenstemming is met de Grondwet. Inderdaad, zo sterk was deze verplichting dat in sommige gevallen regering zou moeten doen op eigen initiatief. ²² De meerderheid geconcludeerd dat in een geval van grove schending van internationale mensenrechten, een verzoek aan de regering om hulp

"Waar het bewijs is duidelijk moeilijk zou zijn, en in extreme gevallen mogelijk onmogelijk te weigeren. Het is onwaarschijnlijk dat een dergelijk verzoek ooit zou worden geweigerd door de overheid, maar als het ware de beslissing zou zijn afdwingbaar, en een rechter zou de overheid om passende actie te ondernemen. ^"23

36. In een afzonderlijk arrest Ngcobo J, zoals hij toen was, geoordeeld dat de inzet voor de bevordering en bescherming van de fundamentele mensenrechten, democratie, rechtvaardigheid en internationaal recht moest de staat buitenlandse betrekkingen beleid ten grondslag liggen. ²⁴ Hij hield dat de staat niet kon " zwijgen wanneer een lidstaat zich verbindt de meest grove schendingen van een van de fundamentele rechten van de mens die in deze instrumenten ". ^{25 in} plaats, de regering had om positief te handelen" wanneer een ongehoorde schending van de zeer fundamentele rechten van de mens, vastgelegd in het document heeft geratificeerd, wordt gepleegd door een lidstaat. ²⁶

37. In tegenstelling tot de meerderheid van stemmen heeft geoordeeld dat de stelling dat de regering geen grondwettelijke plicht om diplomatieke bescherming uit te breiden had moeten worden afgewezen. Dat voorstel, merkte hij op, was in ieder geval in strijd is met eigen Gvernment's uitgeroepen beleid -. De feiten bleek dat de overheid in feite erkend zijn grondwettelijke plicht om haar buitenlandse onderdanen te beschermen ²⁷ Volgens Ngcobo J het recht op de regering vereist is, op verzoeken om diplomatiek te overwegen bescherming, en op andere gedachten te goed van toepassing op het verzoek. Het moest rationeel reageren en kon niet willekeurig weigeren aanvragen. ²⁸

38. In haar verschil van mening, ondersteund door Mokgoro J, J O'Regan geoordeeld dat de grondwettelijke vereisten die nodig regering rekening te houden met het lot van een burger die bedreigd werd met of had ervaren een ongehoorde schending van de mensenrechten normen in de handen van een andere staat hebben. Anders wordt het bereiken van de mensenrechten zou worden belemmerd en de internationale mensenrechtennormen ondermijnd. ²⁹

39. Net als Ngcobo J, merkte zij op dat deze bevinding in overeenstemming was met bewezen regering. ³⁰ Hoewel het duidelijk was dat de behandeling en beoordeling van rechtvaardigheid een ander land het systeem was een gevoelige zaak van onze regering, heeft de eisen van wederzijds respect en gevoeligheid niet dat regering zou kunnen geen rekening te houden schendingen van haar burgers "rechten van de mens door andere staten. Regering moest inspelen op de ontwikkeling van mondiale en regionale inzet voor de bescherming van de mensenrechten, hield ze ^31.

40. Het Grondwettelijk Hof van het Hof in Kaunda werd onlangs toegepast door de High Court in Von Abo v regering van de Republiek Zuid-Afrika. ³² Verzoekster in die kwestie was een Zuid-Afrikaanse burger die waren onteigend zonder compensatie van de landbouw activiteiten gehouden in Zimbabwe. Ondanks zijn verzoek om diplomatieke bescherming, de Zuid-Afrikaanse regering niet om hem te helpen. De opvallende gelijkenis met de positie van de verzoekers in de zaak Campbell maakt duidelijk het oordeel van belang zijn.

41. In Von Abo de High Court was bijzonder kritisch over het gebrek aan bescherming die door de regering. Dit was omdat het land aanvallen dat hij werd onderworpen aan waren duidelijk in strijd met zowel de Zuid-Afrikaanse en internationale recht, de rechter oordeelde. Het bood voorbeelden van stappen die de Staat had kunnen genomen om te voldoen aan haar grondwettelijke plicht om haar burgers. ³³ Al deze bestaat uit positieve actie. Aanzienlijk de rechtbank noemde specifiek het beschermende maatregel van het aangaan van een bilaterale investeringsverdrag of bippa. De rechtbank merkte op dat deze beschermende maatregel zou voldoende grondwettelijke bescherming vormen indien het bevatte een clausule die voorziet in compensatie door de dolende Staat aan de benadeelde partij, en als die clausule bediend met terugwerkende kracht. Als een van de beschermende maatregelen die beschikbaar zijn aan te nemen vormde een onverklaarbare plichtsverzuim door de staat, de rechtbank gesloten. ³⁴

(Iii) Conclusie van het nationale recht

42. Naar onze mening de High Court van het Hof in Von Abo vormt duidelijke autoriteit voor de stelling dat het aangaan van een bippa dat een vergoeding clausule die de werking is beperkt tot potentiële schendingen van de mensenrechten alleen in strijd is met de Grondwet in. Er dient te worden opgemerkt dat dit arrest definitief is, en dat de juistheid ervan is geaccepteerd door de regering in een latere procedure voor het Grondwettelijk Hof. ³⁵

43. Ook het Grondwettelijk Hof van het Hof in Kaunda biedt sterke autoriteit voor de stelling dat een categorische ontkenning van diplomatieke bescherming, zoals de uitsluiting clausule in de bippa met zich meebrengt, ongrondwettelijk is. Terwijl de meerderheid van oordeel dat geen grondwettelijk recht op diplomatieke bescherming bestaan, alle drie arresten bevestigd dat de staat de plicht om een ​​verzoek daartoe achtte. Door het aangaan van de voorgestelde bippa met de uitzonderingsclausule, zal deze constitutionele rechten worden geschonden. Want door dat te doen de Staat zou dodelijk aan banden leggen naar eigen inzicht toe te treden tot een verzoek om diplomatieke discretie.

44. Wij voegen eraan toe dat alle drie de arresten van het belang van de uitvoering te geven aan nationale en internationale rechten van de mens krijgen wanneer zij in de internationale betrekkingen benadrukt. Er dient te worden bedacht dat een belangrijke basis voor het besluit van de meerderheid was de sterke openbare orde houden, bevestigd door het internationaal recht verplichtingen die van toepassing in dat geval. Dat waren het belang van internationale samenwerking bij de rechtshandhaving van internationale misdrijven. ³⁶ In een context als het onderhavige, maar de internationale verplichtingen zijn om samen te werken met de SADC-tribunaal en uitvoering te geven aan zijn uitspraak, en ervoor te zorgen dat effectieve oplossingen worden geboden aan de slachtoffers van schendingen van de mensenrechten. Het is duidelijk dat deze overwegingen ondersteunen het verlenen van diplomatieke bescherming.

45. Wij merken op dat in de gegeven omstandigheden aan de orde - namelijk van een bippa ogenschijnlijk amnestie voor de mensenrechten schendingen - geen van de overwegingen rechtvaardigen vrijstelling van aansprakelijkheid voor schendingen van de mensenrechten ontstaat ³⁷ Daarom is de uitsluiting clausule kan niet grondwettelijk worden gerechtvaardigd op basis hiervan ^38..

46. Ten slotte, zoals vermeld, is de registratie van de uitspraak van het SADC Tribunaal thans aanhangig bij het High Court van Zimbabwe. Ook de verwijzing van verzuim Zimbabwe om hieraan te voldoen is op dit moment voor de SADC-top. In dit licht dat we van mening zijn dat Zuid-Afrika zou in strijd met de volkenrechtelijke verplichtingen die ontstaan ​​bij de ondertekening van het SADC-Verdrag en het maken van het protocol te gaan werken in een in wezen tegenstrijdige bilaterale internationaal recht verplicht met Zimbabwe die kan de problemen vooruit te lopen voor overweging. Dit zou, naar onze mening, ook een schending van het beginsel van wederzijds respect, die de overheid bindt.

D. CONCLUSIE

47. Naar onze mening, dus als de regering van Zuid-Afrikaanse overgaan tot de bippa te sluiten en in termen daarvan beweert Zimbabwe immuniseren van zijn internationaal recht verplichtingen, dan zou de Zuid-Afrikaanse regering handelt in strijd met de beginselen van het SADC-Verdrag en andere internationale instrumenten, en in strijd met de Zuid-Afrikaanse grondwet, en kan in de wet worden verbood niet te doen. Dit is met name het geval indien, zoals moet worden afgeleid, heeft onderhandeld over de voorwaarden van de bippa zonder onafhankelijk juridisch advies met betrekking tot zijn vermogen om dit te doen in het licht van de laatste SADC Tribunaal toekenning van november 2008, van het Tribunaal verwijzing naar de SADC-top van juni 2009, en de in behandeling zijnde aanvraag volgende week in Harare aan het Tribunaal award voor de handhaving volgens het nationale recht van Zimbabwe registreren.

Wij adviseren dienovereenkomstig.

JJ Gauntlett SC

FB Pelser

Kamers
Cape Town
21 november 2009

Post antwoord

Klik hier om je antwoord te annuleren.