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Parere Legale: Proposta di promozione degli investimenti bilaterali e di protezione tra Zimbabwe e Sud Africa

Posted by ZDN il 25 novembre 2009

EX PARTE: COMMERCIAL UNION AGRICOLTORI

IN RE: ACCORDO PROGETTO DI PROMOZIONE E PROTEZIONE DEGLI INVESTIMENTI BILATERALE TRA Zimbabwe e Sudafrica

PARERE
JJ Gauntlett SC
FB Pelser
Chambers
Città del Capo
21 novembre 2009

A. INTRODUZIONE

1. Il nostro consulente è l'Unione Commercial Farmers.

2. Ci è stato chiesto di considerare con urgenza la conclusione proposta di una promozione degli investimenti bilaterali e accordo per la protezione ("Bippa") tra il Sudafrica e lo Zimbabwe (entrambi membri della Comunità per lo sviluppo dell'Africa del Sud ("SADC")) ^1, e di consigliare il pertinenti obblighi di diritto internazionale e costituzionale impatto di essa. Significativo è il fatto che il Bippa - che mira a garantire la sicurezza del possesso agli investimenti sudafricani in Zimbabwe - esclude espressamente che i crediti ultimi derivanti dalle misure dello Zimbabwe terrestri post-2000 sequestro, nonostante il fatto che tali pretese siano state accolte dalle competenti tribunale internazionale.

3. La questione da considerare è se entrare in un trattato bilaterale che pretende di escludere la responsabilità derivante (SADC il Tribunale ha dichiarato, nella sua sentenza definitiva il 28 novembre 2008) in termini di un trattato multilaterale esistente costituisce una violazione degli obblighi giuridici del Sud Africa. Per i motivi riportati di seguito, diamo una risposta alla domanda in modo affermativo.

B. CONTESTO

4. E 'necessario fornire lo sfondo della questione in esame. Come brevemente descritto di seguito, lo sfondo mostra che la clausola di esclusione proposta negli impatti Bippa su procedimenti giudiziari conclusi a livello del diritto internazionale. Gli atti sono anche attualmente sub judice in Zimbabwe a livello nazionale, e sono inoltre soggetti ad esame da parte del vertice della SADC sul piano politico internazionale. (Il Tribunale in una ulteriore sentenza definitiva nel giugno 2009 ha tenuto il governo dello Zimbabwe di essere in violazione dei suoi ordini del 28 novembre 2008, e formalmente rinviato la sfida al vertice della SADC per l'esame dei provvedimenti consequenziali ai sensi del Trattato). Lo sfondo mostra inoltre che le circostanze sono molto simili i fatti su cui la Corte Suprema del Sud Africa si è recentemente tenuto contro il governo del Sud Africa.

(A) i procedimenti del Tribunale della SADC

5. Nel corso del 2007 vari membri della Commercial Farmers Union avviato un procedimento legale in tribunale SADC dopo aver esaurito i rimedi esistenti in Zimbabwe. I lavori si basavano sul fatto che o sono state già espropriate o in piedi per essere espropriata senza indennizzo, a seguito di misure di terra dello Zimbabwe sequestro, presumibilmente (dopo aver iniziato) autorizzato dalla modifica della clausola di proprietà nel Bill of Rights in Costituzione dello Zimbabwe.

6. Il 28 novembre 2008 il Tribunale ha accolto caso degli agricoltori. Essa ha dichiarato che la riforma dello Zimbabwe esercizio terra era in violazione delle norme internazionali sui diritti umani e dello Stato di diritto, radicata dal trattato SADC. Il Tribunale ha condannato l'esercizio riforma agraria su tutti e tre basi contendevano. Questi erano che (1) che costituiva una discriminazione razziale, perché le misure non riguardano i criteri di uso del suolo o-bisogno, ma mira solo gli agricoltori bianchi cosiddetti e ha beneficiato compari designati e una classe di chef politici; (2) pari a esproprio su base arbitraria e senza indennizzo, e (3), spodestato competenza dei tribunali 'a pronunciarsi su violazioni dei diritti umani. Il tribunale ha ordinato il governo dello Zimbabwe ad adottare tutte le misure necessarie per proteggere l', l'occupazione possesso e la proprietà degli agricoltori non ancora espropriati e al risarcimento a quelli già espropriati.

(B) Conseguenze di un procedimento Tribunale SADC

7. E 'una questione di pubblico che, nonostante l'ordine, invasioni di fattorie in Zimbabwe ha continuato - non solo con l'impunità, ma con il coinvolgimento attivo dello Stato. Pertanto gli agricoltori di nuovo avvicinato al Tribunale, questa volta per un ordine dichiarando che il governo dello Zimbabwe era in violazione dell'ordinanza del 28 novembre 2008 e che la questione sia sottoposta al vertice della SADC per esso a prendere in considerazione misure appropriate. Anche in quest'ultima applicazione gli agricoltori è riuscito, e il Tribunale ha uno scopo punitivo costi contro il governo dello Zimbabwe. Tuttavia invasioni agricole intensificate, e di casi di distruzione di proprietà, aggressioni fisiche e perfino omicidi di contadini, braccianti e le loro famiglie e le loro famiglie è aumentato.

(C) il procedimento dinanzi alla High Court

8. Al fine di garantire una protezione efficace in Zimbabwe in termini di rilievo grattugiato dal Tribunale SADC, l'applicazione è stato fatto per l'Alta Corte dello Zimbabwe per registrare la sentenza del Tribunale, come previsto dal protocollo al Tribunale. Tale domanda è iscritta per l'udienza del 24 novembre 2009. E 'probabile che sia ancora sub judice, il 27 novembre, che è la data per la firma della proposta Bippa.

9. E 'in questo contesto - vale a dire una sentenza della Corte internazionale pertinente, in attesa dinanzi al giudice nazionale e di esso deliberazione del Summit SADC - che la questione giuridica posta deve essere considerata.

C. PRINCIPI GIURIDICI

10. Sia il diritto internazionale e il diritto nazionale impone doveri sul Sud Africa che hanno un impatto su di esso entrando nella Bippa proposto. Abbiamo a che fare con le organizzazioni internazionali e nazionali principi giuridici separatamente.

(A) Diritto internazionale

11. Come detto, Sudafrica e Zimbabwe sono membri della SADC. In quanto tali, i loro obblighi di diritto internazionale sono disciplinate dal Trattato SADC sul livello sub-regionale, oltre ad altri principi attivi in ​​ambito regionale e globale. Limitiamo la nostra discussione agli obblighi del Sud Africa ai fini del presente parere.

(I) Sub-regionale, diritto internazionale

12. In termini del trattato SADC, gli Stati membri sono tenuti a onorare i diritti umani e per promuovere lo Stato di diritto. ^{2 Gli} Stati membri sono anche tenuti a collaborare con e assistere le istituzioni della SADC, come il suo Tribunale. ³ Inoltre, gli Stati membri sono tenuti ad astenersi dall'adottare "misure tali da compromettere il sostentamento dei principi SADC", tra cui la promozione dello Stato di diritto e dei diritti umani. ⁴ Il trattato prevede inoltre che gli Stati adottano tutte le misure necessarie per garantire l'applicazione uniforme del trattato ⁵

13. A nostro avviso, entrare in un trattato bilaterale che escluda imposto dal Tribunale SADC costituisce una chiara violazione di questi doveri. La clausola di esclusione sovverte l'ordine del Tribunale e toglie lo status del Tribunale. Essa mette in pericolo anche la cultura dei diritti umani esistente in SADC e diluisce lo Stato di diritto e rimedi per le violazioni dei diritti umani. Inoltre, le esenzioni di responsabilità in base al diritto SADC concessi dagli Stati membri inter se in termini di trattati bilaterali ostacolano l'attuazione uniforme dei principi SADC. Ciò è contrario al Trattato, che costituisce la legge suprema tra i suoi Stati membri.

(Ii) Regionale diritto internazionale

14. La Carta africana, che è lo strumento vincolante a livello regionale sul Sud Africa, obbliga gli Stati a garantire che le violazioni dei diritti umani si pone rimedio in modo efficace. La Commissione africana ha ritenuto che

"Ogni persona i cui diritti sono violati [deve] ad un ricorso effettivo ai diritti, senza rimedi hanno poco valore. L'articolo 1 della Carta africana impone agli Stati di assicurare che i rimedi efficaci e applicabili sono disponibili per gli individui ^"6

15. Questo l'Atto costitutivo dell'Unione Africana conferma. Il suo preambolo prevede che gli Stati membri sono tenuti a

"Promuovere e proteggere i diritti dell'uomo e dei popoli, consolidare le istituzioni democratiche e della cultura, e per garantire il buon governo e dello Stato di diritto".

16. Articolo 4 (m), della legge costitutivo attua a questo. Esso obbliga i firmatari a rispettare i principi democratici, dei diritti umani, dello stato di diritto e il buon governo. Anche l'articolo 4 (o) dà ulteriore effetto di tale principio imponendo l'obbligo per gli Stati membri a dar prova

il rispetto per la sacralità della vita umana, la condanna e il rifiuto della impunità e l'assassinio politico, atti di terrorismo e le attività sovversive ".

17. Così norme sui diritti umani che operano nel resto della regione africana obbliga gli Stati ad attuare i diritti umani e la loro protezione, e impone agli Stati di non compromettere i ricorsi giurisdizionali da clausole di esclusione che concedono l'impunità per violazioni dei diritti umani.

(Iii) Global diritto internazionale

18. Anche obblighi derivanti globale esenzione internazionale proscrivere legge di responsabilità per violazione dei diritti umani come previsto dal Bippa.

19. Dal punto di vista della Carta delle Nazioni Unite per la promozione e l'incoraggiamento del rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali sono fondamentali. ⁷ Nel preambolo si riflette negativamente in materia di immunità dello Stato e pratiche che agevolino l'impunità. Si registra l'impegno degli Stati parti

"Per creare le condizioni in cui la giustizia ed il rispetto degli obblighi derivanti dai trattati e altre fonti del diritto internazionale possano essere mantenuti".

20. La Dichiarazione universale va oltre, però. Essa impone espressamente l'obbligo di fornire un rimedio adeguato per la violazione dei diritti umani di cui all'articolo 8. Esso prevede:

"Ogni individuo ha diritto ad un'effettiva possibilità di ricorso a competenti tribunali nazionali contro atti che violino i diritti fondamentali a lui riconosciuti dalla costituzione o dalla legge".

21. Per questo il Patto internazionale sui diritti civili e politici prevede effetto vincolante. L'articolo 2 (3) della Convenzione obbliga gli Stati parti

"(A) Per garantire che ogni persona i cui diritti o libertà riconosciuti dal presente siano stati violati, ad un ricorso effettivo, anche se la violazione sia stata commessa da persone agenti nell'esercizio delle loro funzioni ufficiali;
(B) Al fine di garantire che qualsiasi persona che invoca tale ricorso ha il suo diritto stabilito dalle competenti autorità giudiziarie, amministrative o legislative, o da qualsiasi altra autorità competente prevista dal sistema giuridico dello Stato, e di sviluppare le possibilità di controllo giurisdizionale rimedio;
(C) Per garantire che le autorità competenti diano esecuzione di tali ricorsi ".

22. Articolo 5 (1) del Patto prevede che gli obblighi di cui sopra non può essere qualificato attraverso atti governativi, sul piano legislativo o esecutivo. Esso prevede:

"Nessuna disposizione del presente Patto può essere interpretata nel senso di implicare un qualsiasi Stato, gruppo o persona il diritto di esercitare un'attività o compiere un atto mirante alla distruzione di alcuno dei diritti e delle libertà riconosciuti nel presente documento o la loro limitazione in misura maggiore di quanto previsto nel presente Patto. "

23. Così la posizione ai sensi della legge regionale internazionale è fortificato da strumenti di diritto internazionale globale.

(Iv) Conclusioni sul diritto internazionale

24. Alla luce delle disposizioni di cui sopra, è chiaro che il diritto internazionale riconosce l'obbligo di piena riparazione per qualsiasi danno derivante da un atto internazionale illecito ^8, e riconosce il principio che le vittime di violazioni dei diritti umani hanno diritto a un ricorso effettivo. ⁹ clausole di esclusione chiaramente compromettere questa, contrariamente a quanto non dispregiativo obbligo imposto dal diritto internazionale. Come tale, il ¹⁰ Bippa rientra nell'ambito di applicazione del diritto internazionale a causa di compromettere l'ordine del Tribunale. Non solo deroga dall'ordine del Tribunale, però, ma toglie anche il suo contrario lo stato al dovere dei membri della SADC di rinviare alle istituzioni SADC. Sminuire il braccio giudiziario della SADC viola anche il principio della separazione dei poteri, che non è solo nazionale rilevanza costituzionale.

25. Relativamente recente l'importanza fondamentale attribuita alla separazione dei poteri è stata ribadita nelle Latimer (House) Principi del Commonwealth sui tre rami del governo, che ha particolare rilevanza dal punto di vista del Sud Africa. I Principi di Casa Latimer confermare che

"I parlamenti, i dirigenti e gli organi giudiziari sono i garanti nei rispettivi settori dello Stato di diritto, la promozione e la protezione dei diritti umani fondamentali e il radicamento di una buona governance in base ai più elevati standard di onestà, correttezza e responsabilità".

26. Ha inoltre riafferma l'impegno per l'indipendenza giudiziaria e l'amministrazione efficace della giustizia da parte dei giudici, che è "importante per mantenere l'equilibrio dei poteri tra il legislativo esecutivo e giudiziario." In questo modo si dà attuazione alla Dichiarazione di Harare del Commonwealth ¹¹ , che sottolinea anche l'importanza di norme sostanziali dei diritti umani. La Dichiarazione di Harare sottolinea l'importanza di co-sviluppo economico e lo stato di diritto. Entrambi sono ugualmente "essenziali per la sicurezza e la prosperità del genere umano".

27. La Dichiarazione di Harare garantisce ulteriormente i diritti uguali per tutti i cittadini senza distinzione di razza e colore, tra l'altro, e riconosce "pregiudizio razziale e l'intolleranza come una malattia pericolosa e una minaccia per lo sviluppo sano, e la discriminazione razziale come un male assoluto" che deve essere contrastata in tutte le le sue forme. In ¹² i firmatari della Dichiarazione di ulteriori si sono impegnati a rispettare

"Lo Stato di diritto e l'indipendenza del potere giudiziario; fondamentali diritti umani, inclusi la parità di diritti e opportunità per tutti i cittadini senza distinzione di razza, colore, religione o credo politico, [e] estendere i benefici dello sviluppo in un quadro di rispetto per diritti umani ".

28. Questi ultimi due strumenti non fanno altro che ribadire le norme vincolanti di diritto internazionale generale come indicato in precedenza. Tuttavia, la sua ri-enfasi assume particolare forza come una articolazione su misura dei banali principi del diritto internazionale accettate dalle democrazie emergenti simili in Sud Africa. Essi hanno quindi aggiungere peso considerevole per il carattere vincolante dei principi altrimenti obbligatori sul Sud Africa.

(B) La normativa nazionale

29. Dal punto di vista della legislazione nazionale, i principi relativi alla protezione diplomatica sono di particolare rilevanza. Prima di discutere questi, è importante notare che vari obblighi di diritto internazionale di cui sopra anche trovare risonanza nel diritto interno sudafricano.

(I) i principi del diritto internazionale amplificata dalla Costituzione

30. Uno dei principi del diritto internazionale amplificata dalla costituzione sudafricana è l'obbligo di rispettare l'indipendenza e l'autorità del potere giudiziario. E 'profondamente radicata nelle pertinenti disposizioni costituzionali e giurisprudenza nel diritto interno sudafricano. Così anche in termini di diritto nazionale il potere esecutivo del Sud Africa è tenuta a rispettare la magistratura e dare effetto alle sue decisioni. Così, per esempio, in De Lange Smuts v NO la Corte costituzionale ha dichiarato:

"In uno Stato democratico e costituzionale, che la nostra ora è certo, e sotto lo Stato di diritto (nella misura in cui questo principio non è interamente ricondotta alla nozione dello Stato costituzionale), nonché i cittadini non cittadini hanno il diritto di far valere lo Stato per la tutela e il rispetto dei loro diritti. Lo Stato si assume pertanto l'obbligo di aiutare queste persone a far valere i loro diritti, compresa l'esecuzione delle loro cause civili contro i debitori. ^"13

31. Questa massima è stata applicata in Nyathi v MEC per il Department of Health, Gauteng, in cui la Corte costituzionale ha tenuto

"Deliberata inosservanza di disobbedienza o di un ordine del tribunale da parte dello Stato toglie la 'dignità, l'accessibilità e l'efficacia dei tribunali. Eppure s 165 (4) della Costituzione impone espressamente l'obbligo per gli organi di Stato 'attraverso misure legislative e di altro [a] assistere e proteggere i tribunali per garantire l'. . . la dignità, l'accessibilità e l'efficacia dei tribunali '. "
. . .
Il diritto costituzionale di accesso ai tribunali resterebbe un'illusione se gli ordini effettuati dai giudici sono in grado di essere eseguita da parte di coloro in favore dei quali tali ordini sono stati fatti. Il processo di aggiudicazione e la risoluzione delle controversie nei tribunali non è un fine in sé, ma solo un mezzo ad essa, la fine è il rispetto dei diritti o obblighi definiti nella ordinanza del tribunale ^"14.

32. Un altro principio fondamentale che trova particolare applicazione nelle attuali circostanze, è il profondo regola che tutti gli esercizi del potere pubblico sono vincolati dalla Costituzione e il Bill of Rights. [14. Presidente della Repubblica del Sud Africa v Hugo 1997 (4) SA 1 (CC), il Presidente della Repubblica del Sud Africa v South African Rugby Football Union (3) 2000 (1) SA 1 (CC); Pharmaceutical Manufacturers Association di SA: In re Ex parte il Presidente della Repubblica del Sud Africa 2000 (2) SA 674 (CC).]

E 'infatti questo principio che costituisce la premessa da cui giurisprudenza della Corte costituzionale sui proventi di protezione diplomatica.

(Ii) La protezione diplomatica

33. Il termine "protezione diplomatica" ha un ampio significato. Essa comprende non solo tutte le azioni dello Stato per evitare una violazione del diritto internazionale minacciato, ma anche azioni volte a porre rimedio alle violazioni dopo l'evento ^15. L'importanza dei vincoli costituzionali per l'esercizio del potere pubblico nel settore della protezione diplomatica è stata sottolineata in Kaunda v Presidente della Repubblica del Sud Africa, ^16, che è la fons et origo di protezione diplomatica nella dispensazione del Sud Africa costituzionale. I principi espressi nella sentenza, pertanto richiedono una particolare attenzione nel rispondere alla domanda in esame dal punto di vista del diritto nazionale.

34. Kaunda In tutti e tre i giudizi di merito espressa menzione che l'Esecutivo ha dovuto esercitare il suo potere di promuovere relazioni internazionali in modo lecito e razionalmente, e che l'esercizio di tale potere è stato, nonostante la sua natura sensibile politica, giudiziaria. ¹⁷ Così, per esempio, la maggioranza ha dichiarato che mentre è rimasto vero che la protezione diplomatica è rimasta la prerogativa dello Stato da esercitare a sua discrezione, ¹⁸ del Sud cittadini africani avevano il diritto di chiedere la protezione dal Sud Africa, secondo il diritto internazionale contro gli atti illeciti di uno Stato straniero ^19.

35. Chaskalson CJ notato che quando la richiesta di protezione diplomatica era diretta a una violazione materiale di un diritto umano tutelato dal diritto internazionale consuetudinario, l'Esecutivo ha dovuto essere vigili. Per ²⁰ della Costituzione prevista positiva condotta da parte dello Stato di proteggere i sudafricani contro i diritti umani ²¹ abusi. Così il governo ha il dovere di considerare la richiesta di protezione e ha dovuto affrontare in modo coerente con la Costituzione. Infatti, così forte era questo obbligo che in alcuni casi governo dovrebbe agire di propria iniziativa ^22. La maggior parte ha concluso che in un caso di grave abuso dei diritti umani internazionali, una richiesta al Governo di assistenza

"Dove l'evidenza è chiara sarebbe difficile, e in casi estremi forse impossibile da rifiutare. E 'improbabile che una tale richiesta sarebbe mai essere rifiutata dal governo, ma se così fosse, la decisione sarebbe giudicabile, e un tribunale potrebbe ordinare al governo di prendere i provvedimenti opportuni. ^"23

36. In un separato giudizio Ngcobo J, come allora, ha dichiarato che l'impegno per la promozione e la tutela dei diritti umani fondamentali, la democrazia, la giustizia e il diritto internazionale ha dovuto sostenere la politica estera dello Stato le relazioni ^24. Egli ha dichiarato che lo Stato non poteva " rimanere in silenzio quando uno Stato membro commette le violazioni più eclatanti di uno dei diritti fondamentali dell'uomo, sanciti in questi strumenti. ^"25 invece, il Governo ha dovuto agire positivamente" quando una madornale violazione dei diritti molto umani fondamentali, sanciti nel documento che ha ratificato, è stato commesso da uno Stato membro ^26.

37. Contrariamente alla maggior parte ha dichiarato che la proposta che il governo non aveva alcun dovere costituzionale di estendere la protezione diplomatica è stata respinta. Questa proposizione, ha osservato, era in ogni caso contrario alla politica di dichiarata Gvernment di -. I fatti hanno dimostrato che governo, infatti, ha riconosciuto il suo dovere costituzionale di proteggere i suoi cittadini stranieri ²⁷ Secondo Ngcobo J del dazio governo tenuto a prendere in considerazione richieste di diplomatico protezione e di applicare la propria mente con attenzione la richiesta. Doveva rispondere in modo razionale e non poteva arbitrariamente rifiutare le richieste di ^28.

38. Nel suo dissenso confermata dalla Mokgoro J, J O'Regan ha dichiarato che gli imperativi costituzionali necessarie governo a prendere in considerazione la situazione di un cittadino che è stato minacciato con o avevano sperimentato una violazione grossolana delle norme sui diritti umani per mano di un altro Stato. In caso contrario, la realizzazione dei diritti umani verrebbe ostacolato e le norme internazionali sui diritti umani minato ^29.

39. Come Ngcobo J, ha osservato che questo risultato accordato con la politica ha dimostrato governo. ³⁰ Mentre era chiaro che la considerazione e la valutazione del sistema di giustizia di un altro paese è una questione delicata per il nostro governo, le esigenze di cortesia e sensibilità non significa che il governo potrebbe ignorare le violazioni dei diritti umani dei suoi cittadini da altri Stati. Governo ha dovuto rispondere all'impegno di sviluppo globale e regionale alla tutela dei diritti umani, ha tenuto ^31.

40. La sentenza della Corte Costituzionale in Kaunda è stato recentemente applicato dalla Corte Suprema nel governo Von Abo v della Repubblica del Sud Africa. In ³² La ricorrente che la materia fosse un cittadino sudafricano che erano stati espropriati senza indennizzo di operazioni colturali detenuti in Zimbabwe. Nonostante la sua richiesta di protezione diplomatica, il governo sudafricano non è riuscito a aiutarlo. La somiglianza impressionante con la posizione dei ricorrenti in materia Campbell rende chiaramente il giudizio di rilevanza notevole.

41. In Von Abo l'Alta Corte è stato particolarmente critico della mancanza di protezione accordata dal Governo. Questo perché gli espropri fu sottoposto a erano chiaramente in contrasto sia con Sud Africa e del diritto internazionale, il giudice ha ritenuto. E 'fornito esempi di passi dello Stato avrebbe potuto, al fine di rispettare il suo dovere costituzionale ai suoi cittadini ^33. Tutte queste azioni positive compreso. Significativamente il tribunale specificamente menzionate la misura di salvaguardia di entrare in un trattato di investimento bilaterale o Bippa. Il tribunale ha osservato che tale misura di protezione costituirebbe una sufficiente protezione costituzionale, se contenesse una clausola che prevede un risarcimento da parte dello Stato errante alla parte lesa, e se tale clausola operato con effetto retroattivo. Mancata adozione di una qualsiasi delle misure di protezione a sua disposizione costituiva un inspiegabile abbandono del dovere da parte dello Stato, la Corte ha concluso ^34.

(Iii) Conclusione sul diritto nazionale

42. A nostro avviso la sentenza della High Court in Von Abo costituisce una chiara autorità per la proposizione che entrando in un Bippa che contiene una clausola di compensazione che è limitata operazione di potenziali violazioni dei diritti umani solo, è contraria alla Costituzione. E 'da notare che questa sentenza è definitiva, e che la sua correttezza è stata accettata dal governo in un procedimento successivo dinanzi alla Corte costituzionale ^35.

43. Anche la Corte Costituzionale sentenza Kaunda prevede un'autorità forte per la tesi secondo cui un rifiuto categorico di protezione diplomatica, in quanto la clausola di esclusione della Bippa comporta, è incostituzionale. Mentre la maggioranza ha dichiarato che nessun diritto costituzionale alla protezione diplomatica esistita, tutte e tre le sentenze hanno confermato che lo Stato aveva il dovere di prendere in considerazione una richiesta in merito. Entrando nel Bippa proposta con la clausola di esenzione, questo dovere costituzionale sarà violato. Per così facendo lo Stato avrebbe fatalmente inceppare propria discrezione, ad aderire ad una richiesta di discrezione diplomatica.

44. Si osservano inoltre che tutti e tre i giudizi hanno sottolineato l'importanza di dare effetto ai diritti umani nazionali e internazionali, quando intervengono nelle relazioni internazionali. Occorre ricordare che una base importante per la decisione della maggioranza è stato il forte considerazione di ordine pubblico, ha affermato da obblighi di diritto internazionale applicabili in questo caso. Quelli erano l'importanza della cooperazione internazionale in applicazione della legge di crimini internazionali ^36. In un contesto come quello attuale, tuttavia, gli obblighi internazionali a cooperare con il Tribunale SADC e di attuare la sua decisione, e per garantire che rimedi efficaci vengano concessi alle vittime di violazioni dei diritti umani. Chiaramente queste considerazioni sostenere la concessione di protezione diplomatica.

45. Notiamo che, nelle circostanze in discussione - cioè di un Bippa pretende di fornire l'amnistia per violazione dei diritti umani - nessuna delle considerazioni che giustificano l'esenzione della responsabilità per violazioni dei diritti umani si pone ³⁷ Pertanto la clausola di esclusione non può essere giustificata costituzionalmente su questa base ^38..

46. Infine, come è noto, la registrazione della sentenza del Tribunale SADC è attualmente pendente dinanzi alla High Court of Zimbabwe. Allo stesso modo il rinvio del fallimento dello Zimbabwe per conformarsi ad essa serve attualmente all'esame del vertice SADC. In questa luce si considera che il Sudafrica avrebbe agito in violazione dei suoi obblighi internazionali derivanti alla firma del trattato SADC e la realizzazione del suo protocollo di entrare in un contraddittorio obbligo essenzialmente bilaterale diritto internazionale con lo Zimbabwe che potrebbe anticipare i problemi per considerazione. In questo modo sarebbe, a nostro avviso, anche una violazione del principio della cortesia che lega i governi.

D. CONCLUSIONE

47. A nostro avviso, quindi, se il governo del Sud Africa proceda alla conclusione Bippa e in termini della stessa pretende di immunizzare Zimbabwe dai suoi impegni di diritto internazionale, il governo sudafricano avrebbe agito in contrasto con i principi del trattato SADC e gli altri strumenti internazionali, e in violazione della costituzione sudafricana, e può di diritto essere interdetto contro farlo. Ciò è particolarmente vero se, come deve dedurre, che ha negoziato i termini della Bippa senza un parere giuridico indipendente per quanto riguarda la sua capacità di farlo alla luce della sentenza finale Tribunale SADC del novembre 2008, il Tribunale di deferimento al vertice della SADC del giugno 2009, e l'applicazione in attesa la prossima settimana a Harare per registrare premio del Tribunale per l'applicazione ai sensi del diritto interno dello Zimbabwe.

Si consiglia di conseguenza.

JJ Gauntlett SC

FB Pelser

Chambers
Città del Capo
21 novembre 2009

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